A. GİRİŞ
Sanayi devriminden sonra insan gücüne olan ihtiyaç ve tarımsal faaliyetlerin istenilen geliri getirmemesi neticesinde kırsal kesimden şehirlere hızlı bir göç başlamıştır. Günümüzde kırsal kesimde, köy, kasaba diye ifade edebileceğimiz yerlerde yaşayan kişi sayısı yok denecek kadar azdır. Kalan nüfusun ise büyük bir bölümünü yaşlılar teşkil etmektedir. Kırsal kesimden şehirlere yapılan göçler neticesinde meydana gelen sorunların başında yerleşim gelmiş ve çarpık kentleşme artmıştır. İstanbul gibi büyük şehirlerde insanlar yerleşim alanı konusunda sıkıntı yaşamaya başlamış, zaman zaman kira bedelleri ödenemeyecek noktalara kadar ulaşmıştır. Bankaların tüketiciye sağladığı kredi ya da inşaat şirketlerinin bankalarla birlikte hareket ederek tüketiciye kredi sağlama çabası neticesinde, tüketicide kira ödeyeceğime, kredi öder ve ev sahibi olurum düşüncesi oluşmaya başlamıştır.
Oturulacak taşınmaza olan arzın artması üzerine taşınmaz satıcıları daha fazla konut yapma çabasına girmiş ve henüz konutun yapılmasına başlanmadan, ödemenin bir kısmını ya da tamamını yapan tüketiciye daha uygun fiyatlarda taşınmaz satma yoluna gitmişlerdir. Böylece işin başında nakit sıkıntısı çekme ihtimalini devre dışı bırakarak daha çok bina yapmayı amaçlamışlardır.
Tüketici açısından bakarsak, bitmiş bir taşınmaza vereceği bedelden daha azına bir taşınmaz sahibi olabilme, ödemeleri taksitle yapabilme, üstelik ödemelerin tamamını yapma zorunluluğunun da bulunmaması söz konusu sözleşmeyi cazip hale getirmektedir. Bazı kimseler için taşınmaz ihtiyacı acil olmayabilir. Bu durumda taksitle ödeme yoluyla zorlanmadan taşınmaz sahibi olma da tercih edilebilir. Örneğin ileride evlendireceği oğluna ev almak isteyen biri yavaş yavaş ödeme yaparak oğlunu ev sahibi yapabilecektir.
Ön ödemeli konut satış sözleşmesinin gerek satıcı gerekse de tüketici açısından avantajlarının olmasının yanında risklerinin de olduğu açıktır. Zira tüketici, satıcı ile yaptığı sözleşme gereğince ödemesi gereken bedelin tamamını ya da bir kısmını ödemiş olmasına rağmen satıcının bedeli alıp, ortalıktan kaybolma ihtimali her zaman mevcuttur.
Sözleşme gereği tüketici tarafından ödenmesi gereken bedelin büyük bir bölümünün ya da tamamının dairenin tesliminden önce ödenmiş olması halinde satıcı tarafından yapılanacak işin ondan beklenilen vasıf ve niteliklerin altında yapılması ihtimali de karşımıza çıkabilmektedir.
Konut alma düşüncesinde olan tüketici nasılsa parça parça ödenecek düşüncesine kapılarak kendi ödeme koşullarının üstünde bir alıma kalkışabilir ve sonrasında büyük sıkıntılar da yaşayabilir. Yani kanunen çerçevesi çizilen ön ödemeli konut satış sözleşmelerinin faydaları kadar sakıncaları, tüketici tarafından göz önünde bulundurulması gereken riskleri de mevcuttur.
Kanun koyucu bu riskleri düşünerek, ön ödemeli konut satış sözleşmelerinde önemli esaslar kabul etmiştir. Sözleşmenin resmi şekilde yapılması, sözleşme öncesi inşaat ruhsatının alınmasının şart olması, belirli sayının üstünde konut yapılması halinde bina tamamlama sigortası yapma zorunluğu gibi şartlar ile tüketici korunmaya çalışılmıştır.
Bu çalışmada 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 40. maddesin ve devamında düzenlenen ön ödemeli konut satış sözleşmesinin kurulması, şekil şartları, tüketicinin cayma ve sözleşmeden dönme hakkı, konutun teslim süresi gibi konular incelenmeye çalışılacaktır. Yazıda özellikle sözleşmenin şekil şartları ve tüketiciyi koruma altına almak amacıyla kanunun satıcıya getirdiği teminat ve sigorta yaptırma yükümlülüğü üzerinde durulacaktır. Kanunun 45. maddesinde tüketiciye tanınan “ hiçbir neden göstermeksizin sözleşmeden dönme “ hakkının kesin şekilde uygulanmasının mümkün olup olmadığı ve bu hakkın kullanılmasının MK.m.2 çerçevesinde nasıl değerlendirilebileceği üzerinde de durulacaktır.
B. GENEL OLARAK
Halk arasında “topraktan satış, temelden satış, maketten satış “ ifadelerle tanımlanan ön ödemeli konut satışı sözleşmeleri ile ilgili herhangi bir düzenleme bu isim altında daha önce ne BK’da ne de TKHK’da yer almamaktaydı. Fakat BK’nın 264. maddesinde ön ödemeli taksitle satış başlığı altında benzer isimli bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. Maddede “ Ön ödemeli taksitle satış, alıcının taşınır bir malın satış bedelini önceden kısım kısım ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen ödenmesinden sonra satılanı alıcıya devretmeyi üstlendikleri satıştır”denilerek düzenlemenin sadece taşınırlar için geçerli olduğu açıkça belirtilmiş, taşınmazlar için BK’da böyle bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
4077 sayılı eTKHK’nın 7.maddesinde yer alan kampanyalı satış sözleşmelerine ilişkin hükümler ön ödemeli konut satış sözleşmelerini de kapsar nitelikte idi. 6502 sayılı TKHK’da kampanyalı satış sözleşmelerine yer verilmemiştir. Kanunun 84. maddesine dayanılarak çıkarılan Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesi ile Kampanyalı Satışlara İlişkin Yönetmelik de yürürlükten kaldırılmıştır.
C. TANIMI
– Ön ödemeli konut satış sözleşmesi, tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır(TKHK.m.40). Yönetmelikte kanundaki tanım aynen tekrar edilmiş fakat cümlenin sonuna “ noterde düzenleme şeklinde yapılan sözleşme” ibaresi eklenmiştir1. Tanımdan da anlaşılacağı üzere sözleşmenin kurulabilmesi için satış bedelinin tamamının önceden ödemesi şart olmayıp bir kısmının ödenmesi de teslim için yeterli görülebilir. .
Örneğin 100.000,00 TL değerindeki bir taşınmazın satışı için 30.000,00 TL’nin peşin 30.000,00 TL’nin teslime kadar taksitle ve geri kalanının ise devir ve teslimden sonra ödenmesini kararlaştırabilirler.
D. HUKUKİ NİTELİĞİ
– Ön ödemeli konut satış sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların karşılıklı ve aynı yöndeki iradelerin bulunması yeterli olup ayrıca taşınmazın teslimi şart değildir. Önemli olan tarafların vasıfları, yeri, ve diğer özellikle belirlenmiş olan bir konutun teslimi ve buna karşılık belli bir bedelin ödenmesi konusunda anlaşmaya varmasıdır2. Zaten taşınmaz, sonradan yapılacağı için sözleşmenin kurulması esnasında teslimin varlığı da mümkün olmayacaktır.
– Ön ödemeli konut satış sözleşmesi her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Buna göre tüketici, belirlenen bedelin tamamını veya bir kısmını başlangıçta satıcıya ödemekle geri kalanını ise taksitle ya da sonradan toplu olarak(aralarında kararlaştırdıkları şekilde) ödemekle yükümlüdür. Satıcı ise tüketiciye, vaat edilen niteliklere sahip konutu taraflar arasında belirlenen süre ya da en fazla 36 ay içinde teslim etmekle yükümlüdür3.
– Ön ödemeli konut satış sözleşmesi ödemenin durumuna sürekli edimli bir sözleşmedir. Ön ödemeli konut satış sözleşmelerinde genel olarak tüketici ödemenin bir kısmını peşin ödemekte geri kalanını ise ya taksitle ya da sonradan tek seferde ödemektedir. Böyle bir durumda sözleşme niteliği itibariyle sürekli edimli bir sözleşme olacaktır. Buna karşılık ödemenin tamamının tek seferde yapılması halinde sözleşme ani edimli bir sözleşme olarak kabul edilecektir. Yargıtay kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhidin eser yapma sürecini hazırlık süreci olarak değerlendirmektedir4. Burada satıcının konutun yapımını belli bir sürede gerçekleştircek olması sözleşmeyi sürekli edimli hale getiremeyecektir. Sözleşmenin sürekli ya da ani edmli olup olmadığı taraflar arasında kararlaştırılan ödeme şekline göre belirlenecektir.
– Ön ödemeli konut satış sözleşmesi niteliği itibariyle bir ön sözleşmedir. Ön ödemeli konut satış sözleşmesi ile satıcı, inşaat ruhsatı alınmış bir arsa üzerine inşa edeceği
konutu birden fazla konut var ise kat irtifakına göre bulunduğu kat ve cephesi ile diğer özellikleri belirlenmiş olan daireyi tamamladıktan sonra tüketiciye devretmeyi, tüketici ise belirlenen bedeli ya inşaata başlamadan önce ya da sonra satıcıya ödeme vaadinde bulunur. Bu haliyle sözleşme satış vaadi sözleşmesi olup niteliği itibariyle bir ön sözleşmedir5.
E. KOŞULLARI
a. Bilgilendirme Formunun Verilmesi
Ön ödemeli konut satış sözleşmesinin yapılmasından en az bir gün önce tüketiciye bilgilendirme formunun verilmesi gerekmektedir(TKHK.m.40/2). Kanun bu formun verilmesini zorunlu kılmış ve içereceği hususların Bakanlıkça6 belirleneceğini belirtmiştir. Bakanlıkça çıkarılan yönetmeliğin 5. maddesinde formun içermesi gereken hususların, en az on iki punto büyüklüğünde açık, sade, anlaşılabilir bir dilde yazılması gerektiği belirtilerek tek tek sayımı yapılmıştır. Yönetmeliğe göre tüketiciye verilmesi gereken bilgilendirme formunda bulunması gereken hususlar ;
· Satıcının ismi, unvanı, açık adresi, telefon numarası ve varsa diğer iletişim bilgileri,
· Sözleşme konusu konuta ilişkin bağımsız bölümün yer aldığı ada, parsel, blok, konum, kat ve benzeri temel nitelik bilgileri ile bağımsız bölüm net ve brüt alanları,
· Konutun tüm vergiler dahil Türk Lirası olarak peşin ve taksitli toplam satış fiyatı; varsa teslim ve diğer masraflara ilişkin bilgi,
· Varsa faiz miktarı ve faizin hesaplandığı yıllık oran,
· Tüketicinin cayma ve sözleşmeden dönme hakkına ilişkin bilgiler,
· Konutun teslim tarihi,
· Verilen teminata ilişkin bilgiler,
· Yapı ruhsatının alınış tarihi, olarak sayılmıştır.
Yönetmeliğin 5/2. maddesinde yukarıda sayılan bilgilere ek olarak
a) Yönetim planı, bağımsız bölüm planı, vaziyet planı, kat planı ve teknik şartname,
b) Satışa konu konutun en çok yedi gün öncesine ait takyidatlı tapu kayıt örneğinin tüketiciye verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu bilgilerin yazılı ya da kalıcı veri saklayıcısı vasıtasıyla tüketiciye verilmesi zorunlu kılınmış ve verildiğini ispat yükümlülüğü satıcıya yüklenmiştir. (ÖÖKSHY.m.3-4).
Bilgilendirme formunun tüketiciye verilmesinin zorunlu kılınmasıyla tüketici korunmaya çalışılmıştır7. Tüketicinin bu yolla bilgilendirilmesi ve kararını sağlıklı bir şekilde vermesi amaçlanmıştır8. Eğer tüketiciye böyle bir form verilmeden sözleşme imzalanmışsa, tüketici bu sözleşme ile bağlı tutulamayacaktır.
b. Yapı Ruhsatının( İnşaat Ruhsatı) Alınmış Olması
Sözlükte müsaade izin, ruhsatname anlamına gelen ruhsat9, 6194 sayılı İmar Kanun’unun(İK) 21. maddesinde düzenlenmiştir. İmar Kanunu’nun kapsamına giren bütün yapılar için kanunun 26’ ncı maddesinde belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması mecburi kılınmıştır (İK m.21/1).
Kural olarak bir yapının yapımına başlanabilmesi ancak kanunun aradığı izinlerin alınmasıyla mümkündür. Yapı ruhsatı hangi ada ve parselde, hangi şartlarda kime inşaat yapma izni verildiğini ve bu izin çerçevesinde ödenmesi gereken harç ve vergilerin yatırılıp yatırılmadığını gösteren belgedir10.
TKHK’nın 40/3.maddesinde“ Yapı ruhsatı alınmadan, tüketicilerle ön ödemeli konut satış sözleşmesi yapılamaz“ denilerek ön ödemeli konut şatış sözleşmesinin yapılabilmesi için konut inşa edilecek arsa üzerine belediyeden alınacak olan inşaat ruhsatı şart kılınmıştır. Ruhsatın alınmaması halinde satıcı tüketici ile ön ödemeli konut satış sözleşmesi kuramayacaktır11. Bu, yönetmeliğin 6.maddesinde “taşınmazın inşa edileceği arsa üzerinde kat irtifakı tesis edilmeden ve yapı ruhsatı alınmadan, tüketicilerle ön ödemeli konut satış sözleşmesi kurulamayacaktır” denilerek özellikle vurgulanmıştır.
c. Kat İrtifakı Tesisi
Kanunun 41. maddesinde ön ödemeli konut satışının tapu siciline tescil edilmesi, satış vaadi sözleşmesinin ise noterde düzenleme şeklinde yapılmasının zorunlu olduğu belirtilmişse de sözleşmeye konu konut henüz ortada olmadığı için ön ödemeli konut satışı sözleşmesinin tapuda satış şeklinde yapılması mümkün değildir. Kanun koyucunun hatalı lafzı sonradan çıkarılan ÖÖKSHY ‘nin 4/1-ğ maddesinde düzeltilmiş, sözleşmenin satış sözleşmesi olmadığı niteliği itibariyle satış vaadi sözleşmesi olduğu açıklığa kavuşturulmuştur.
Tüketici ile satıcı arasında yapılan sözleşme gereğince tüketiciye teslim edilecek konutla birlikte birden fazla konutun aynı arsa üzerinde yapılması söz konusu ise satıcı arsa üzerinde kat irtifakı tesisi yapmak zorundadır. Kanun gereğince kat mülkiyetinin kurulabilmesi için tamamlanmış bir yapının varlığı gerekmektedir12. Oysa bazı durumlarda arsa sahibi ya da
satıcı henüz başlanmamış ya da başlanmış ve tamamlanmamış bir binanın yapımını üstlenebilirler13. Bu durumda henüz tamamlanmamış binada yapılacak konutlar daha yapılmadan da satılabilir. Henüz tamamlanmamış bir konut hakkında kat mülkiyeti tesisi mümkün olamayacağı için kat irtifakı tesisi söz konusu olabilecektir. TKHK’da bahsedilmeyen kat irtifakı şartı, ÖÖKSHY’nin 6/6. maddesinde karşımıza çıkmaktadır. Yönetmelikte “Taşınmazın inşa edileceği arsa üzerinde kat irtifakı tesis edilmeden ve yapı ruhsatı alınmadan, tüketicilerle ön ödemeli konut satış sözleşmesi kurulamaz” denilerek yapı ruhsatının alınması tek başına yeterli görülmemiş aynı zamanda aynı binada birden fazla konut yapılacaksa kat irtifakının da kurulmuş olması sözleşmenin öncü koşulları arasında kabul edilmiştir.
ca. Kat İrtifakının Konusu
ÖÖKSHY çerçevesinde kat irtifakı inşaatı yapılacak veya yapılmakta olan arsa üzerinde tüketicinin alacağı konutun hissesine düşen arsa payını ifade eder. Bu çerçevede kat irtifakının konusunu tüketiciye ileride devredilecek konutun hissesi oranında arsa payının tüketici lehine kaydı teşkil etmektedir.
cb. Kat İrtifakının Kurulması
Kat irtifakının kurulabilmesi eğer paylı mülkiyet söz konusu ise tüm paydaşların, değilse arsa sahibinin rızası ile kurulabilir14. Tüketicinin almış olduğu taşınmaza eğer satıcı malik ise satıcı varlığı irtifak hakkının tesisi için yeterli olacaktır. Fakat eğer paylı mülkiyetteki bir arsa söz konusu ise tüm paydaşların rızası, eğer satıcı kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle konut yapıyorsa arsa sahibinin de tapuda irtifak tesisi için rızası aranacaktır. Bunların kat irtifakı kurulmasına dair rızalarını tapu memuru huzurunda beyan etmeleri gerekmektedir.
Tapu memuru, kat irtifakı kurulması için talepte bulunanların yetkili olduklarını ve KMK m. 6 /1 ile 7/1’de sayılan belgelerin eksiksiz verildiğini tespit ettikten sonra, kat irtifakı kurulmasına dair resmî sözleşmeyi düzenler ve bu sözleşmeyi aynı zamanda tescil talebi sayarak gerekli işlemleri tapuda yapar15. Yani kat mülkiyeti kütüğüne, düzenlemiş olduğu sözleşmeyi tescil eder16.
d. Sözleşmenin Resmi Şekilde Yapılması
TKHK’nın yürürlüğünden önce tüketici ile satıcı arasında yapılan sözleşmeler genellikle adi yazılı şekilde yapılmakta olup, bunun tapuya şerhi de mümkün olmadığı için, satıcıların işi bırakıp gitmesi, ya da kararlaştırılan şekilde yapmaması gündeme gelebiliyordu. Yine aynı konutun birden fazla kişiye adi yazılı sözleşme ile satılması da karşılaşılan sorunlar arasında yer almaktaydı. TKHK’nın 41.maddesinde “Ön ödemeli konut satışının tapu siciline tescil edilmesi, satış vaadi sözleşmesinin ise noterde düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Aksi hâlde satıcı, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri
süremez.“denilerek ön ödemeli konut satış sözleşmelerinin resmi şekilde yapıması gerektiğini kabul etmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında geçerli bir sözleşme olmadıkça satıcının tüketiciden herhangi bir isim altında ödeme yapmasını veya tüketiciyi borç altına sokan başka bir belge vermesini isteyemez denilmektedir. Bu sebeple şekil şartı, satıcının hak iddia edebilmesi için geçerlilik şartı olarak kabul edilmiştir. Fakat kanunun gerekçesinde resmi şekilde sözleşme yapmayan satıcının tüketici aleyhine şekle aykırılık iddiasında bulunamayacağını kabul edilmiştir. Yani adi yazılı şeklide yapılan bir ön ödemeli konut satış sözleşmesine dayanarak da tüketici taşınmazın kendisine devrinin sağlanması için mahkemeye başvurabilecektir. Bu yönüyle bakıldığında resmi şekil tüketici için geçerlilik değil sıhhat şartıdır da denilebilir.
Taşınmaz satış sözleşmeleri MK.m.706, BK.m.237, 288/2 ve Tapu .K.m. 26 gereğince resmi şekilde yapılması gereken sözleşmelerdir17. Hangi türden olursa olsun taşınmaz satışlarının resmi şekilde yapılması gerekmektedir18. Şekil noksanlığı halinde sözleşme butlan ile geçersiz olur19. Fakat bir taşınmazın tapuda satışının yapılabilmesi için en azından kat irtifakı sağlanmış olması gerekmektedir. Ön ödemeli konut satış sözleşmelerinde böyle bir durum olmadığı için satış sözleşmesinin tapuya tescilinin de mümkün olmayacağı açıktır20. Fakat öğretide tapu memurlarının taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapabileceğini kabul eden görüşler vardır21. Yargıtay da satış vaadi sözleşmelerinin tapu memurunca yapılabileceğini kabul etmektedir.
OĞUZMAN/SELİÇİ/ÖZDEMİR tapu memurlarının hem satış hem de satış vaadine ait resmi senetleri yapma yetkilerinin olduğunu savunmuşlardır22.
Kanun koyucu ön ödemeli konut satış sözleşmesinin tapuya tescilinden, tapu memerunca yapılan satış vaaddi sözleşmesinin tapuya şerh verilmesini kast etmiş olabilir. Durumun gerekçe de ısrarla vurgulanması tartışmalara neden olmuştur. Fakat bakanlık tarafından çıkarılan yönetmelikte ön ödemeli konut satış sözleşmesi, “Tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği noterde düzenleme şeklinde yapılan sözleşme” olarak tanımlanmıştır(ÖÖKSHY.m.4/1-g). Böylece ön ödemeli konut satış sözleşmesini düzenleme yetkisinin noterlere verildiği anlaşılmaktadır.
Kanunda ön ödemeli konut satış vaadi sözleşmesinin noterde düzenleme şeklinde yapılabileceği kabul edilmiştir. Satış vaadi sözleşmesi Tapu.K.m.26 gereğince tapuya şerh verilebilecektir. Bunun içi taraflar arasında ayrıca özel bir şerh sözleşmesine de gerek
yoktur23. Tüketici satış vaadi sözleşmesini tapuya şerh vererek kendini güvence altına alabilecektir.
e. Bina Tamamlama Sigortasının Yapılmış Olması
TKHK’nın 42.maddesinde, „Bakanlıkça projedeki konut adedi ya da projenin toplam bedeli kriterine göre belirlenecek büyüklüğün üzerindeki projeler için satıcının ön ödemeli konut satışına başlamadan önce; kapsamı, koşulları ve uygulama esasları Hazine Müsteşarlığınca belirlenen bina tamamlama sigortası yaptırması veya Bakanlıkça belirlenen diğer teminat ve şartları sağlaması zorunludur“ denilmiştir. Kanunun 84.maddesine dayanılarak çıkarılan yönetmelikte konut adedinin otuzun üzerinde olması halinde bina tamamlama sigortası öngörülmüş ve tüketici lehine banka teminat mektubu, hakediş sistemi, bağlı kredi gibi koşullardan birinin sağlanması zorunlu hale getirilmiştir(ÖÖKSHY.m.12)
Hakediş sisteminde ;tüketicinin ödemelerinin hakediş sistemi ile teminat altına alınması durumunda, tüketici, ödemeleri sözleşmede belirtilen bir bankada satıcı adına açılacak bir hesaba yatırmakla yükümlüdür. Söz konusu hesapta toplanan tüketici ödemeleri konutun devir veya teslimine kadar bloke altında olup, yalnızca hakediş karşılığında serbest bırakılabilir(ÖÖKSHY.m. 14/1).
Konutun tamamlanma oranına göre belirlenecek hakediş sisteminde, ödemelerin doğrudan bankaya yapılmış olması ve bankaların sorumluluğu altında inşaatın ilerleme seviyesi oranında şirkete aktarılması esastır. Bu şekilde yapılacak ödemelerde tüketicinin rızası aranmaz. Bu işlemlerle ilgili olarak banka, tüketiciden komisyon ve benzeri isim altında herhangi bir bedel talep edemez(ÖÖKSHY.m.14/2).
Satıcı, 9 uncu maddede yer alan yükümlülüklerini yerine getirmezse, hesap üzerindeki haklarını kaybeder. Bu durumda, tüketicinin yapmış olduğu ödemeler banka tarafından tüketiciye iade edilir(ÖÖKSHY.m.14/3).
Banka, hakedişlerin kontrolünün sağlanması amacıyla yapı denetim, müşavirlik veya danışmanlık firmalarından hizmet alabilir(ÖÖKSHY.m.14/4).
Banka teminat mektubu sisteminde; satıcının tüketiciye karşı ön ödemeli konut satışına ilişkin yönetmeliğin 9 uncu maddede yer alan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, tüketicinin ödediği bedelin, ilk talebinde ona derhal ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğine dair banka tarafından verilen kesin ve süresiz mektuptur(ÖÖKSHY.m.15/1). Yönetmeliğin 9.maddeside konutun usuke uygun devir ve teslimi düzenlenmiştir.
Ön ödemeli konut satışının banka teminat mektubu verilmesi suretiyle teminat altına alınması durumunda, satıcı 9 uncu maddede yer alan yükümlülüklerini yerine getirmezse tüketiciler, kendilerine verilmiş olan banka teminat mektubunu bankadan tazmin edebilirler(ÖÖKSHY.m.15/1).
Bağlı kredi sisteminde; Ön ödemeli konut satışının bağlı kredi ile yapılması halinde, kullandırılan kredi miktarı tutarında teminat sağlanmış olur. Ancak, kullanılan bağlı kredi miktarının üzerinde kalan tutar, ayrıca teminat altına alınmak zorundadır (ÖÖKSHY.m.16/1)
Bina tamamlama sigortası kapsamında sağlanan tazminat, teminat ve benzeri güvenceler iflas veya tasfiye masasına dâhil edilmesi, haczolunması ve üzerlerine ihtiyati haciz ya da tedbir konulması da gerek kanunda gerekse de yönetmelikte yasaklanmıştır(TKHK.m. 42/2, ÖÖKSHY.m12/2 ).
Müteahhit inşaat başlamadan bina tamamlama sigortasını yaptıracaktır. Böylece binanın yarım bırakılması, eksik yapılması, ayıplı yapılması gibi durumlarda tüketici sigortadan alacağı tazminatla zararlarını giderebilecek, eksik kalan binasını tamamlayabilecektir. Ön ödemeli konut satış sözleşmesi ile taşınmaz alan tüketicinin özellikle satıcının sigorta yaptırıp yaptırmadığını kontrol etmesi kendisinin yaranına olacaktır.
f. Konutun Teslim Süresi
Ön ödemeli konut satışında devir veya teslim süresinin sözleşme tarihinden itibaren otuz altı ayı geçemeyeceği, kat irtifakının tüketici adına tapu siciline tescil edilmesiyle birlikte zilyetliğin devri hâlinde de devir ve teslimin yapılmış sayılacağı kabul edilmiştir(TKHK.m44)
4077 sayılı yasada 30 ay olan teslim süresi TKHK’nda 36 aya çıkarılmıştır. Kanunun gerekçesinde devrin kabul edilebilmesi için kat mülkiyeti tapusunun tüketiciye verilmesi gerektiği fakat bazı durumlarda piyasa şartlarına bağlı olarak fiili kullanmanın sağlandığı fakat kat mülkiyetinin geçirilemediğinin altı çizilmiştir. Zilyetliğin devri halinde en azından kat irtifakının sağlanması gerektiği belirtildikten sonra, sözleşmede belirlenen sürede devir yapılamaması halinde tüketicinin kanundan doğan haklarını kullanabileceğinin de altı çizilmiştir.
F. TÜKETİCİYE SAĞLANAN HAKLAR
a. Cayma Hakkı
Cayma hakkın kural olarak tüketicinin tek taraflı irade beyanı ile satıcı ile arasındaki ön ödemeli konut satış sözleşmesindeki kabul beyanını geri almasıdır24. Bu yönüyle bozucu yenilik doğuran bir haktır25.
TKHK’nın 43.maddesinde tüketiciye hiçbir gerekçe göstermeden on dört gün içinde sözleşmeden cayma hakkı tanınmıştır. Maddede “Tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin ön ödemeli konut satış sözleşmesinden
cayma hakkına sahiptir. Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde satıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Satıcı, cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etmekle yükümlüdür”denilmiştir. ÖÖKSHY’nin 7/2maddesinde cayma hakkının kullanıldığının satıcıya noter aracılığıyla ya da iadeli taahhütlü mektupla bildirilmesinin yeterli olduğu belirtilmiştir.
Kanunda bildirim için herhangi bir şekil şartı aranmamıştır fakat yönetmelikte iki şekilde yapılmasının yeterli olduğunun altı çizilmiştir. Burada belirtilen iki şekilde tüketiciyi korumaya yöneliktir. Zira cayma beyanı belli bir süreye tabi tutulduğundan bu süre geçtikten sonra artık kullanılması mümkün olamayacaktır. Bu konuda ispat ise HMK gereğinde iddia edene düşecektir. Yönetmelikte ispatın kolaylığı için beyanın garantili iki yoldan biri ile yapılması gereği belirtilmiştir. Fakat bu şart değildir. Zira kanunda açıkça bir şekil öngörülmediğinden sözlü olarak beyanda bulunulduğu halde de tanıkla ispatı mümkün olabilecektir. Kanun koyucu aksini arasaydı mutlaka madde metninde buna yer verilirdi.
Cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Bilgilendirme yapıldığının ispatı ise satıcıya aittir.
Cayma hakkının kullanılması durumunda, tüketiciye iade edilmesi gereken tutar ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgenin cayma bildiriminin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren en geç on dört gün içinde tüketiciye geri verilmesi gerektiği öngörülmüştür. Tüketici de kendisine iade edilmesi gerekenle
r iade edildikten sonra on gün içinde edimlerini iade etmek durumundadır(ÖÖKSHK.m. 7/5,6).
b. Sözleşmeden Dönme Hakkı
TKHK’nın 45.maddesinde düzenlenen sözleşmeden dönme hakkı, tüketiciye devir ve satış tarihine kadar hiçbir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme imkanı sağlamaktadır(TKHK.m45/1, ÖÖKSYm.8/1). Bu durumda satıcıya , konutun satışı veya satış vaadi sözleşmesi nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme bedelinin yüzde ikisine kadar tazminatın ödenmesini isteme hakkı tanımıştır. Fakat satıcı yükümlülüklerini hiç veya gereği gibi yerine getirmemişse, tüketici ölmüşse, ön ödemeleri yapamayacak duruma düşmüşse, ya da sözleşmenin yerine olağan koşullarla yapılacak bir taksitle satış sözleşmesinin konulması yönündeki teklifi satıcı tarafından kabul edilmemişse, satıcı tüketicinin birinci madeddeki bedelleri talep edemeyecektir26.
a noter aracılığı ya da iadeli taahhütlü mektupla yapılması gerektiği belirtilmişse de yukarıda üzerinde durulduğu üzere bu geçerlilik şart olmayıp sadece ispat açısından tüketiciyi koruma amacına yöneliktir.
Kanunda tüketiciye taşınmazın devrine kadar hiçbir gerekçe göstermeden sözleşmeden dönme hakkı tanınmıştır. Hakkın kullanılma alanının bu kadar geniş tutulması her ne kadar tüketici lehine kabul edilse de taraflar arasında yapılan sözleşmeye olan güven ve hakkaniyet ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyim. Zira taraflar arasında yapılan ön ödemeli konut satışı sözleşmesine dayanılarak satıcı tarafından %90’nı tamamlanan bir konuttun alımından dönülmesi iyiniyet ilkeleriyle bağdaşır nitelikte değildir. Masrafların karşılanması, ya da sözleşme bedelinin yüzde ikisine kadar tazminat ödenecek olması bu durumu iyileştirir nitelikte değildir. Kanundaki “hiç bir gerekçe göstermeksizin“ ibaresi MK.2’nin de uygulama alanını ortadan kaldırır niteliktedir. Zira hiç bir gerekçe göstermeme keyfiyeti sizin dürüstlük kurallarına ve iyiniyet kurallarına aykırı olarak dönme hakkınızın da önünü açacak niteliktedir.
G. SONUÇ
6502 Sayılı Kanunun yürülüğe girmesi ile birlikle daha önce kanuni düzenlemeye sahip olmayan ve genellikle tüketici ile satıcı arasında adi yazılı şekilde yapılan ön ödemeli konut satış sözleşmesi, TKHK ile hukuki bir çerçeveye kavuşmuştur. Kanun koyucu tüketicinin korunması amacıyla sözleşmenin kurulmasını resmi şekle bağlamış ve resmi şekilde yapılmayan sözleşmeye dayanarak satıcının hiç bir hak talep etmeyeceğini kabul etmiştir. Bu yönüyle resmi şekilde yapılması satıcı açısından geçerlilik şartı olarak kabul edilmiştir.
Ön ödemeli konut satış sözleşmesi niteliği itibariyle bir ön sözleşme olup, konut bittikten sonra tüketiciye doğrudan konutun kendi üzerine geçirilmesini talep hakkı vermez. ÖÖKSHY’de açıkça sözleşmenin satış vaadi şeklinde yapılabileceği belirtildiği için satış vaddine ilişkin hükümlere tabi olarak yapılabilecektir.
TKHK’nın 40.maddesinin gerekçesinde sözleşmenin resmi şekilde yapılmamasının tüketiciye karşı satıcı tarafından ileri sürülemeyeceği belirtilmiştir. Böylece taraflar arasında yapılan sözleşme adi yazılı şekilde yapılmış olsa da tüketici isterse kanundan doğan haklarını sözleşme resmi şekilde yapılmış gibi kullanabilir.
Kanunda tüketicinin korunması amacıyla yapı ruhsatının alınması sözleşmenin yapılması için ön koşul olarak kabul edilmiştir. Yapı ruhsatından kastedilen inşaata başlama ruhsatdır. Yapı ruhsatı alınmadan yapılan ön ödemeli konut satış sözleşmesi geçerli olmayacaktır. Fakat satıcının bunu tüketici aleyhine kullanması da mümkün olmayacaktır
Ön ödemeli konut satış sözleşmesinin yapılabilmesi için aranan şartlardan başka biri de taşınmazın yapılacağı arsa üzerine kat irtifakı tesisi kurulmasıdır. Kat irtifakının kurulabilmesi için arsa paylı mülkiyette ise tüm paydaşların rızası aranacaktır. Satıcının mülkiyetinde ise satıcının talebi, satıcı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmışsa arsa sahibinin tapuya gelip tüketici lehine kat irtifakı tesisine rıza göstermesi gerekmektedir. Kat irtifakına dair sözleşme resmi şekle tabi olup, tapu memurunca düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Usulüne uygun sözleşme gereğince tapunun kat mülkiyeti kütüğüne kat irtifakı tescili yapılır ve tüketici bu yönüyle de en azından konutun arsa payı oranını üzerinde hak sahibi olur.
Kanunun genelinde üzerinde özellikle durulan konuların başında tüketicinin bilgilendirilmesi gelmektedir. Kanun koyucu sözleşmenin kurulmasından en az bir gün önce tüketiciye bir bilgilendirme formu verilemesini zorunlu kılmıştır. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikte bildirim formunun içereceği hususlar tek tek sıralanmıştır. Ayrıca bilgilendirme formunu tüketiciye verdiğini ispat etme yükü de satıcıya yüklenmiştir.
Kanunda büyük projelerle iş yapan satıcılara bina tamamlama sigortası yaptırma zorunluluğu getirilmiştir. Böylece konutun yarım kalması hallerinde tüketici satıcının peşinden koşmak yerine sigortadan alacağı tazminat ile konutunu tamamlayabilecektir. Yönetmelikte konut adedinin otuzun üzerinde olması halinde konut tamamlama sigortası yaptırılması zorunlu kıılınmıştır. Bu yönüyle tam bir güvenceden bahsetmek mümkün
olmayacaktır. Zira otuz konutun altında yapılan işlerde sigorta yaptırma zorunluluğu olmayacağı için tüketicinin korunduğu da söylenemeyecektir.
Tüketiciye on dört gün içinde cayma hakkı tanınmış fakat bu sürenin ne zamandan itibaren başlayacağı hususunda ne kanunda ne de yönetmelikte bir açıklamalaya yer verilmemiştir. Sözleşmenin kurulmasından itibaren mi yoksa konutun tesliminden itibaren mi bu hak kullanılacak ? Kapıda ödemeli satışlarda malın tesliminden sonra cayma hakkı kullanılması kabul edilmemiştir. Aynı yönde düşünülürse konutun tesliminden sonra cayma hakkının değil eğer kanunun aradığı koşullar varsa dönme hakkı kullanılabilecektir. Fakat buradaki dönme hakkı TKHK’nın 45.maddesindeki dönme hakkı değil, genel hükümler çerçevesindeki dönme hakkıdır. Zira 45.madede malın teslimine kadar dönme mümkün kılınmıştır.
Kaynakça Aslan, İ. Yılmaz, Tüketici Hukuku Dersleri, 4. Bası, Bursa 2013. Ayan,Mehmet, Eşya Hukuku II, Mülkiyet, 6.Bası, Konya 2013. Ergen, Cafer, İnşaat Ruhsatları Açısından Kazanılmış Hak Durumu(makale), www.turkhukuksitesi.com, 10.06.2014 Eren, Fikret, Mülkiyet Hukuku, 3. Bası, Ankara 2014. Kaya, Sevtap, Sektörel Bazda Tüketici Hukuku ve Uygulamaları(Sempozyum Notları), Ankara 2014.
Kaya, Sevtap, 28/05/2014 Tarihinde Yürürlüğe Girecek 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da Taşınmaz Alımlarında 4077 Sayılı Yasaya Göre Getirilen Yenilikler. İstanbul Barosu Dergisi, C.88, Özel sayı 1, 2014, , www.istanbulbarosu.org.tr.
Oğuzman, M. Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktar-Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, 16. Bası, İstanbul 2013.
Oğuz, Cemal, Kapıdan Satışlarda Tüketiciye Tanınan Cayma Hakkının Kullanılmasının Şartları ve Caymanın Sonuçları, webftb.gazi.edu.tr.
Turumlu, Mehmet Akif, 6502 sayılı Kanuna Göre Maketten Konut Satış Sözleşmeleri, Bankacılık ve İnşaat sektörlerinde Tüketici Hukuku ve Uygulamaları, Ankara 2014.
Zevkliler, Aydın/ Gökyayla, Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 13. Bası, Ankara 2013.